對金融機(jī)構(gòu)而言，給地方政府融資一直以來被視為最安全的業(yè)務(wù)，但最高人民法院近期出具的一紙判決書，卻為地方政府融資蒙上了一層陰影。
該判例一出后，政府出具的《承諾函》是否不再構(gòu)成法律意義上的保證，成為業(yè)內(nèi)關(guān)注的焦點。
傳統(tǒng)意義上信托或者貸款時，[加拿大公司注冊]地方政府以財政收入為信政合作提供信用背書在一定程度上增強(qiáng)了投資者對產(chǎn)品償還本息的信心，可謂錦上添花。
但最高法判例表明，地方政府承諾或擔(dān)保的真實效用遠(yuǎn)不如投資者所想像得那么大。
從法理上看，《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
地方政府不能為融資平臺公司融資行為提供擔(dān)保。
裁判要點：
1、政府出具的僅承諾“協(xié)助解決”的《承諾函》不能構(gòu)成法律意義上的保證。
最高院判決認(rèn)為，在政府僅承諾“協(xié)助解決”，并沒有對債務(wù)作出代為清償責(zé)任的意思表示，《承諾函》不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條有關(guān)“保證”的規(guī)定，不能構(gòu)成法律意義上的保證�！冻兄Z函》所涉?zhèn)鶆?wù)并未達(dá)成保證擔(dān)保的合意，不能在雙方之間形成保證合同關(guān)系。故有關(guān)《承諾函》不構(gòu)成保證擔(dān)保的主張符合雙方當(dāng)事人的真實意思表示，依據(jù)《承諾函》要求政府承擔(dān)保證責(zé)任于法無據(jù)，不予支持。
筆者認(rèn)為，除《擔(dān)保法》第八條規(guī)定情形外，對于政府承諾承擔(dān)還款責(zé)任的交易安排，應(yīng)考慮將還款責(zé)任根據(jù)《預(yù)算法》規(guī)定通過人大納入財政預(yù)算，政府才承擔(dān)最終還款責(zé)任。具體操作模式可另文探討。
2、無論擔(dān)保合同是否有效，對破產(chǎn)程序中未受清償?shù)膫鶛?quán)，均應(yīng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。
最高院判決認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第四十四條第二款(條文內(nèi)容：“債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出�！�)專門適用于債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)后債權(quán)人對其未受清償?shù)膫鶛?quán)向擔(dān)保人主張權(quán)利的情形，并非以擔(dān)保合同是否有效為前提。
換言之，不論擔(dān)保合同是否有效，只要存在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)膫鶛?quán)，債權(quán)人在向擔(dān)保人主張債權(quán)時，均應(yīng)以在債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出為限。超出期間主張的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
本案中，債權(quán)人曾向相關(guān)法院郵遞訴訟材料以主張權(quán)利，但最高院認(rèn)為，郵遞單并不能證明郵寄材料的內(nèi)容，也不能以此單獨證明曾在時效期內(nèi)主張權(quán)利的事實。
附最高人民法院判決書全文
中國銀行 (香港)有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛二審民事判決書
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書：(2014)民四終字第37號
上訴人(一審原告)：中國銀行(香港)有限公司。住所地：香港中環(huán)花園道1號中銀大廈14樓。
法定代表人：和廣北，該公司總裁。
委托代理人：劉茵，北京市孚晟律師事務(wù)所律師。
被上訴人(一審被告)：遼寧省人民政府。住所地：遼寧省沈陽市皇姑區(qū)北陵大街45號。
法定代表人：李希，該省代省長。
委托代理人：唐革非，該省政府法制辦公室工作人員。
委托代理人：時圣領(lǐng)，該省政府法制辦公室工作人員。
被上訴人：葫蘆島鋅廠(一審被告)。住所地：遼寧省葫蘆島龍港區(qū)鋅廠路24號。
法定代表人：孫寶偉，該廠廠長。
委托代理人：趙懌君，遼寧昊星律師事務(wù)所律師。
委托代理人：孫旭東，該廠職工。
上訴人中國銀行(香港)有限公司(以下簡稱中銀公司)因與被上訴人遼寧省人民政府(以下簡稱遼寧省政府)、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院(以下簡稱一審法院)于2014年4月2日作出的(2011)遼民三初字第2號民事判決，向本院提起上訴。
本院受理后依法組成合議庭，于2014年12月9日公開開庭審理了本案。中銀公司的委托代理人劉茵，遼寧省政府的委托代理人唐革非、時圣領(lǐng)以及葫蘆島鋅廠的委托代理人趙懌君出庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中銀公司向一審法院起訴稱：中遼有限公司(以下簡稱中遼公司)系遼寧省政府駐香港附屬機(jī)構(gòu)。新華銀行香港分行原系新華銀行在香港設(shè)立的分行，現(xiàn)已根據(jù)中國人民銀行批復(fù)和香港特別行政區(qū)2001年第25號《中國銀行(香港)有限公司(合并)條例》并入中銀公司，其權(quán)利義務(wù)由原告中銀公司繼受。
根據(jù)中遼公司的申請，原新華銀行香港分行分別于1999年5月13日和5月15日開出G-01-R-01679號和G-01-R-01680號跟單信用證，金額分別為359.25萬美元和285萬美元。
之后，中遼公司向原新華銀行香港分行出具了收到兩份信用證項下貨物所有權(quán)單據(jù)的《信托收據(jù)》。
但是，中遼公司拖欠該兩信用證項下本金及利息至今未還。1996年2月9日，遼寧省政府向原新華銀行香港分行出具一份《承諾函》，同意原新華銀行香港分行向中遼公司提供及／或繼續(xù)提供一般開出信用證額度港幣5000萬元整(包括信托提貨額度港幣5000萬元整)，并表示將盡力維持借款人的存在及如常營運，竭盡所能確使借款人履行其責(zé)任義務(wù)，如借款人不能償還債務(wù)，將協(xié)助解決借款人拖欠債務(wù)，不讓銀行在經(jīng)濟(jì)上蒙受任何損失。
同年2月14日，葫蘆島鋅廠向原新華銀行香港分行出具一份《不可撤銷擔(dān)保書》，對原新華銀行香港分行向中遼公司提供及／或繼續(xù)提供一般開出信用證額度港幣5000萬元整及其項下的信托提貨港幣5000萬元，無條件及不可撤銷地提供持續(xù)擔(dān)保，如借款人未能償還到期債務(wù)，擔(dān)保人將承擔(dān)付款義務(wù)。
在中遼公司已被清盤的情況下，兩被告未履行其各自承諾向原新華銀行香港分行負(fù)有的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
故請求判令：兩被告向原告清償中遼公司所欠原告的債務(wù)本金6442500美元及其利息(暫計至2008年4月30日，利息為6501484.74美元)，本息合計12943987.74美元；兩被告承擔(dān)本案的全部訴訟費用。
一審法院庭審期間，中銀公司變更訴訟請求為要求遼寧省政府承擔(dān)保證責(zé)任、葫蘆島鋅廠承擔(dān)擔(dān)保無效的過錯責(zé)任，判令兩被告清償中遼公司所欠的債務(wù)本金6442500美元及其利息(暫計至2008年4月30日，利息為6501484.74美元)，本息合計12943987.74美元；判令兩被告承擔(dān)本案的全部訴訟費用。
一審法院查明：1996年2月9日，遼寧省政府向原新華銀行香港分行出具一份《承諾函》，內(nèi)容為：“我省人民政府知悉貴行同意向我駐港附屬機(jī)構(gòu)中遼有限公司(下稱‘借款人’)提供及／或繼續(xù)提供銀行便利／貸款(下稱‘銀行便利／貸款’)：一般開出信用證額度共港幣伍仟萬元整；包括其項下之信托提貨額度共港幣伍仟萬元整；我省人民政府在此承諾以下事項：1、我省人民政府同意貴行向借款人提供及／或繼續(xù)提供上述的融資安排；2、我省人民政府將盡力維持借款人的存在及如常營運；3、我省人民政府將竭盡所能，確使借款人履行其在貴行所使用的銀行便利／貸款的責(zé)任及義務(wù)；4、如借款人不能按貴行要求償還就上述銀行便利／貸款下產(chǎn)生的任何債務(wù)時，我省人民政府將協(xié)助解決借款人拖欠貴行的債務(wù)，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受任何損失�！�
同年2月14日，葫蘆島鋅廠向原新華銀行香港分行出具一份《不可撤銷擔(dān)保書》，內(nèi)容為：“承貴行同意向中遼有限公司(地址：香港灣仔港灣道1號會展辦公大樓4001-4009室)(以下簡稱‘借款人’)提供及／或繼續(xù)提供下列銀行便利：
一般開出信用證額度共伍仟萬港幣；及其項下的信托提貨共伍仟萬港幣。
我單位(以下簡稱‘擔(dān)保人’)現(xiàn)在此無條件及不可撤銷地向貴行提供一持續(xù)的不可撤銷擔(dān)保，保證借款人按貴行之要求償還一切因上述銀行便利而引致之全部應(yīng)償還款項，包括本金、利息、費用及其他應(yīng)付款項，并同意：
1、如借款人未能按貴行之規(guī)定按時償還任何或一切因上述銀行便利而引致之到期應(yīng)償還款項包括本金、利息、費用或其他應(yīng)付款項，擔(dān)保人須在貴行書面要求15天內(nèi)以貴行規(guī)定的貨幣，將借款人欠款金額電匯至貴行所指定的銀行帳戶內(nèi)，擔(dān)保人同意貴行在提出上述書面要求前，無須采取任何行動要求或強(qiáng)制借款人履行其在上述銀行便利項下的義務(wù)。
2、擔(dān)保人在本擔(dān)保書項下的一切應(yīng)付款項，必須全數(shù)清付，不得有任何抵銷、扣減或預(yù)扣。若因法律規(guī)定或其他原因，擔(dān)保人不得不在其應(yīng)付款項預(yù)扣或扣減任何稅項或其他款項，擔(dān)保人須另付額外金額，以確保貴行實收金額與預(yù)扣或扣減前的應(yīng)收金額相同。
3、擔(dān)保人同意本擔(dān)保書和其在本擔(dān)保書項下的一切義務(wù)，均不會因下述情況而解除或受到影響：
A。貴行在任何時間給予借款人的任何時間或?qū)捜�；或放棄、撤銷或延遲行使對借款人的任何權(quán)利；
B。借款人的法人組織或股東的任何變更或人事變動；
C。擔(dān)保人的內(nèi)部改組或人事變動；
D。任何經(jīng)擔(dān)保人同意有關(guān)于上述銀行便利的有關(guān)文件之修改或變動；及／或
E。貴行現(xiàn)時或今后持有借款人的任何其他擔(dān)保、留置權(quán)、匯票、票據(jù)抵押、存款或者其他抵押品。
4、貴行給予擔(dān)保人的任何通知或要求，當(dāng)以書面形式按下述地址或電傳號碼發(fā)送：(略)
5、擔(dān)保人特此向貴行陳述及保證：
A。擔(dān)保人乃完全根據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律而成立并存在之公司。
B。擔(dān)保人具有充分合法權(quán)力簽署本擔(dān)保書及履行本擔(dān)保書所規(guī)定之一切義務(wù)。
C。本擔(dān)保書構(gòu)成擔(dān)保人之合法、有效及有約束力之義務(wù)。
D。擔(dān)保人已采取一切適當(dāng)而必要之內(nèi)部措施以受權(quán)簽署本擔(dān)保書。
E。擔(dān)保人已從政府有關(guān)部門取得一切中華人民共和國法律及規(guī)定所需有關(guān)簽署、履行或執(zhí)行本擔(dān)保書之認(rèn)可、執(zhí)照、批復(fù)及委任，包括本文件所需任何以外幣付款之批準(zhǔn)。
F。本擔(dān)保書之簽署與執(zhí)行屬民間商業(yè)活動而非政府或官方活動；擔(dān)保人不得以國家主權(quán)或任何中華人民共和國法律為理由在法律訴訟、終審裁決以前之法律行為及有關(guān)擔(dān)保人本身或其財產(chǎn)之終審裁決之執(zhí)行及其附屬法律行為中享有豁免權(quán)。擔(dān)保人明確放棄所有現(xiàn)在或?qū)砜赡艿玫街苫砻鈾?quán)。
6、此擔(dān)保書與擔(dān)保書中所提及之所有權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任均受香港法律管轄。
7、本擔(dān)保書有效期自簽署日起正式生效直到上述銀行便利下所有應(yīng)償還款項包括全部本息費用及其他應(yīng)付款項全部清還為止�！�
該《不可撤銷擔(dān)保書》未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或登記。
1999年5月13日，原新華銀行香港分行根據(jù)中遼公司申請開具G-01-R-01679號申請人為中遼公司、受益人為香港三普電池有限公司、到期日為1999年5月29日、總金額為360萬美元的不可撤銷跟單信用證。
同年5月14日，原新華銀行香港分行根據(jù)中遼公司申請開具G-01-R-01680號申請人為中遼公司、受益人為香港三普電池有限公司、到期日為1999年6月7日、總金額為285萬美元的不可撤銷跟單信用證。
1999年5月13日、5月15日，香港三普電池有限公司向原新華銀行香港分行分別申請對G-01-R-01679號、G-01-R-01680號信用證付款。中遼公司向原新華銀行香港分行分別出具了收到上述兩份信用證項下貨物所有權(quán)單據(jù)的兩份《信托收據(jù)》，兩份收據(jù)上付款日期和簽署日期均為空白。
2003年1月24日，金杜律師事務(wù)所深圳分所受中銀公司委托，以特快專遞方式向遼寧省政府發(fā)出律師函，要求遼寧省政府對中遼公司欠付本金6967153.28港元、12093281.63美元及利息、費用等履行承諾，不讓中銀公司受到經(jīng)濟(jì)上的損失。
同日，廣東省深圳市公證處作出(2003)深證金字第1044號公證書，公證了交寄過程。2004年12月16日，金杜律師事務(wù)所深圳分所受中銀公司委托，以特快專遞方式向遼寧省政府再次發(fā)出律師函，內(nèi)容與前述律師函內(nèi)容相同。廣東省深圳市公證處進(jìn)行了公證并于2004年12月20日作出(2004)深證內(nèi)肆字第12600號公證書。
2003年1月29日，金杜律師事務(wù)所深圳分所受中銀公司的委托，以特快專遞方式向葫蘆島鋅廠發(fā)出律師函，要求葫蘆島鋅廠在接到律師函之日起十五日內(nèi)，對中遼公司欠付本金6967153.28港元、12093281.63美元及利息、費用等承擔(dān)連帶清償責(zé)任，向中銀公司還清欠款。
同日，廣東省深圳市公證處作出(2003)深證金字第1189號公證書，公證了交寄過程。2004年12月16日，金杜律師事務(wù)所深圳分所受中銀公司的委托，以特快專遞方式向葫蘆島鋅廠再次發(fā)出律師函，內(nèi)容與前述律師函內(nèi)容相同。廣東省深圳市公證處進(jìn)行了公證并于2004年12月20日作出(2004)深證內(nèi)肆字第12601號公證書。
另查明：2000年12月12日，中國人民銀行[微博]作出《關(guān)于中國銀行香港中銀集團(tuán)重組上市的批復(fù)》，同意將在港注冊的寶生銀行或華僑商業(yè)銀行更名為中國銀行(香港)有限公司(暫名)，將包括新華銀行在內(nèi)的中銀集團(tuán)的10家銀行的全部資產(chǎn)負(fù)債以及中國銀行持有的另外2家銀行的權(quán)益注入該公司。
2001年4月30日，新華銀行董事會通過《新華銀行董事會關(guān)于合并事宜的決議》，決議新華銀行并入中國銀行或中國銀行的附屬銀行，原新華銀行香港分行及深圳分行并入香港寶生銀行。
2001年7月12日，香港特別行政區(qū)立法會通過《中國銀行(香港)有限公司(合并)條例》(2001年第25號)，就中國銀行、廣東省銀行、新華銀行、中南銀行、金城銀行、國華商業(yè)銀行、浙江興業(yè)銀行、鹽業(yè)銀行及華僑商業(yè)銀行有限公司的某些業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)歸寶生銀行有限公司，并就南洋商業(yè)銀行有限公司、集友銀行有限公司及中銀信用卡(國際)有限公司各自的股份移轉(zhuǎn)予寶生銀行有限公司，以及就其他有關(guān)事宜訂定條文。
2001年10月1日，香港寶生銀行有限公司更名為中國銀行(香港)有限公司。香港公司注冊處處長于同年10月3日簽署《公司更改名稱注冊證書》。
香港特別行政區(qū)高等法院于2002年11月6日對中遼公司發(fā)布清盤令并指定香港破產(chǎn)管理署署長為臨時清盤人。同日，香港破產(chǎn)管理署委任香港德豪嘉信會計師事務(wù)所江智蛟、羅肇基代替破產(chǎn)管理署署長為中遼公司的臨時清盤人。中銀公司在中遼公司破產(chǎn)程序中申報了本案涉及的債權(quán)，但未獲清償。
2008年4月24日，香港特別行政區(qū)高等法院根據(jù)清盤人提交的解除清盤人職務(wù)及解散公司的申請作出命令，免除江智蛟、羅肇基的清盤人職務(wù)，清盤人在被免除職務(wù)后可以自由銷毀中遼公司的賬簿及文件。
原告中銀公司曾于2006年1月4日以中遼公司、遼寧省政府、遼寧省對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作廳、遼寧省發(fā)展和改革委員會、中遼三普電池(沈陽)有限公司、葫蘆島鋅廠為被告向一審法院提起借款糾紛訴訟，一審法院于2006年4月20日作出(2006)遼民四初字第1號民事裁定，駁回中銀公司的起訴。
中銀公司向本院提起上訴，本院于2007年11月15日作出(2007)民四終字第1號民事裁定，駁回上訴，維持原裁定，并認(rèn)為中銀公司可以按照本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系，對其認(rèn)為的債務(wù)擔(dān)保人分別提起訴訟。
一審法院認(rèn)為：本案系涉港保證合同糾紛案件，遼寧省政府出具《承諾函》、葫蘆島鋅廠出具《不可撤銷擔(dān)保書》的時間均為1996年，故應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時施行的法律確定本案應(yīng)當(dāng)適用的法律。
遼寧省政府出具的《承諾函》未明確該承諾函所適用的法律，根據(jù)當(dāng)時施行的《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條、最高人民法院《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》第二條第(一)項和第(四)項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用與爭議有最密切聯(lián)系地的法律。
因出具《承諾函》的遼寧省政府住所地遼寧省是與本案有最密切聯(lián)系的地點，故中銀公司與遼寧省政府之間的糾紛應(yīng)適用中華人民共和國內(nèi)地法律。雖然葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔(dān)保書》第6條載明該擔(dān)保書受香港法律管轄，但因中國內(nèi)地實行外匯管制制度，國家關(guān)于對外擔(dān)保有強(qiáng)制性規(guī)定，如果適用香港法律，則規(guī)避了我國內(nèi)地法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第194條的規(guī)定，當(dāng)事人規(guī)避我國內(nèi)地強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用域外法律的效力。故對中銀公司與葫蘆島鋅廠之間的爭議亦應(yīng)適用中華人民共和國內(nèi)地法律。
另外，在本案庭審過程中，原、被告均同意適用中國內(nèi)地法律解決本案糾紛，故本案適用中華人民共和國內(nèi)地的法律。
關(guān)于遼寧省政府出具的《承諾函》是否構(gòu)成我國擔(dān)保法規(guī)定的保證合同問題。一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為�！睆摹冻兄Z函》的名稱來看，不能體現(xiàn)出提供擔(dān)保的意思表示。
從《承諾函》的內(nèi)容來看，“盡力維持借款人的存在及如常營運”、“協(xié)助解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”等表述并無明確的承擔(dān)保證責(zé)任或者代為還款的意思表示。金杜律師事務(wù)所深圳分所代表中銀公司寄送給遼寧省政府的兩份律師函亦僅要求遼寧省政府履行承諾，不讓中銀公司受到經(jīng)濟(jì)上的損失，并未要求遼寧省政府代為清償中遼公司的債務(wù)，遼寧省政府也未作出過承擔(dān)保證責(zé)任或代替中遼公司還款的意思表示。
另外，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條的規(guī)定，除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情形外，國家機(jī)關(guān)不得為保證人，故遼寧省政府亦不具備成為本案保證人的民事行為能力。
可見，中銀公司在向內(nèi)地法院提起訴訟之前，僅要求遼寧省政府協(xié)助解決中遼公司拖欠債務(wù)問題，并未要求遼寧省政府承擔(dān)保證責(zé)任或代替中遼公司還款，綜上，遼寧省政府向中銀公司出具的《承諾函》并不構(gòu)成我國擔(dān)保法規(guī)定的保證擔(dān)保，中銀公司與遼寧省政府之間不存在擔(dān)保合同關(guān)系，遼寧省政府關(guān)于《承諾函》不是民事?lián)５目罐q理由成立，予以支持。
中銀公司關(guān)于《承諾函》構(gòu)成保證擔(dān)保的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)于葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔(dān)保書》的性質(zhì)及效力問題。一審法院認(rèn)為，葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔(dān)保書》明確承諾，其對原新華銀行香港分行一般開出信用證額度(包括其項下之信托提貨額度)共計港幣5000萬元范圍內(nèi)，無條件及不可撤銷地向中銀公司提供持續(xù)的擔(dān)保，直到上述銀行便利下所有應(yīng)償還款項全部付清為止。
如借款人未能按原新華銀行香港分行的規(guī)定按時償還任何或一切因上述銀行便利而引致之到期應(yīng)償還款項，葫蘆島鋅廠須在銀行書面要求15天內(nèi)以規(guī)定的貨幣，將借款人欠款金額電匯至銀行指定的賬戶內(nèi)。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第二十二條的規(guī)定，第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。
因此，該《不可撤銷擔(dān)保書》構(gòu)成我國擔(dān)保法所規(guī)定的連帶保證。
但是，根據(jù)國家外匯管理局發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保管理辦法》第七條第二項的規(guī)定，非金融性質(zhì)的企業(yè)法人對外提供的外匯擔(dān)保屬于外匯擔(dān)保的審批范圍。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第六條第(一)項的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記的對外擔(dān)保合同無效。葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔(dān)保書》并未經(jīng)過國家外匯管理機(jī)關(guān)審批或登記，因此該《不可撤銷擔(dān)保書》為無效擔(dān)保合同�！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第七條規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”
本案葫蘆島鋅廠未按規(guī)定辦理對外擔(dān)保批準(zhǔn)或者登記手續(xù)，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任。而原新華銀行香港分行作為中國內(nèi)地銀行在香港投資設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)知曉內(nèi)地關(guān)于對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，卻未要求葫蘆島鋅廠辦理審批手續(xù)，對《不可撤銷擔(dān)保書》無效亦存在過錯。因此，葫蘆島鋅廠承擔(dān)的民事責(zé)任不應(yīng)超過其擔(dān)保債權(quán)未能清償部分的二分之一。
中華人民共和國內(nèi)地現(xiàn)行法律對無效合同的訴訟時效沒有具體規(guī)定，從本案具體情況看，原告中銀公司以合同有效提起訴訟，經(jīng)一審法院釋明后方變更訴訟請求要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)擔(dān)保合同無效的賠償責(zé)任，故中銀公司主張葫蘆島鋅廠擔(dān)保無效損害賠償請求的訴訟時效應(yīng)考慮從保證合同被確認(rèn)無效之日起算。
但是，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條的規(guī)定，連帶責(zé)任保證合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第四十四條規(guī)定：“保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利”，“債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出�！敝秀y公司在中遼公司破產(chǎn)程序中申報了債權(quán)，對于其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，�?yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)向保證人提出。
中遼公司破產(chǎn)程序終結(jié)于2008年4月26日，中銀公司要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后的六個月內(nèi)，即自2008年4月27日至2008年10月26日期間提出。而中銀公司未能提供其曾在此期間要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)保證責(zé)任的證據(jù)。
雖然中銀公司要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)保證合同無效賠償責(zé)任的請求未超過訴訟時效，但因其未能在法律規(guī)定的保證期間內(nèi)向葫蘆島鋅廠主張權(quán)利，故對其要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)保證合同無效責(zé)任的訴訟請求，無法支持。
一審法院經(jīng)審判委員會討論，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第194條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條、第八條、第二十六條、最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第二十二條、第六條第(一)項、第七條、第四十四條之規(guī)定，判決駁回中銀公司的訴訟請求。案件受理費490671.61元人民幣，由中銀公司負(fù)擔(dān)。
上訴人中銀公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：(一)一審判決被上訴人葫蘆島鋅廠免予承擔(dān)保證合同無效責(zé)任缺乏事實依據(jù)，適用法律錯誤。
1、上訴人請求葫蘆島鋅廠承擔(dān)無效保證賠償責(zé)任乃是基于我國法律規(guī)定的必然結(jié)果。
2、本案系涉港保證合同糾紛，債務(wù)人中遼有限公司于2002年11月6日被香港特別行政區(qū)高等法院發(fā)布清盤令，中銀公司在破產(chǎn)程序中申報了相關(guān)債權(quán)。上訴人從未向內(nèi)地法院主張該等債務(wù)人破產(chǎn)，擔(dān)保法司法解釋第四十四條是否適用于本案，至今我國內(nèi)地和香港特別行政區(qū)并無相關(guān)司法解釋。
3、債務(wù)人中遼公司破產(chǎn)程序終結(jié)于2008年4月26日，中銀公司于2006年依法起訴至一審法院要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)保證責(zé)任，一審判決以中銀公司未提供證據(jù)而不支持訴請違背客觀事實。
(二)一審判決認(rèn)定遼寧省政府出具的《承諾函》不構(gòu)成我國擔(dān)保法規(guī)定保證擔(dān)保屬認(rèn)定事實不清。1、從產(chǎn)生背景及用途看，《承諾函》系上訴人同意向債務(wù)人中遼公司提供信用額度貸款的先決條件；2、從內(nèi)容、文字表述和形式看，“使用五千萬港幣信用證額度”及“不使中銀在經(jīng)濟(jì)上受損”，不能理解為政府的服務(wù)職能，而應(yīng)理解為經(jīng)濟(jì)上的責(zé)任。《承諾函》雖然沒有明確“擔(dān)�！倍郑珜嵸|(zhì)是為債務(wù)人提供擔(dān)保，具有保證的意思表示；3、被上訴人遼寧省政府為債務(wù)人融資出具了具有保證意思表述的《承諾函》，中銀公司在接收該函后應(yīng)債務(wù)人申請開出相應(yīng)的跟單信用證。
這一事實表明中銀公司作為債權(quán)人接受了遼寧省政府單方出具的書面擔(dān)保書且無異議，雙方已成立保證合同關(guān)系。請求撤銷一審判決，改判支持上訴人的訴訟請求并由被上訴人承擔(dān)本案全部訴訟費用。
被上訴人遼寧省政府答辯稱：
(一)遼寧省政府出具的《承諾函》不具有擔(dān)保性質(zhì)。從《承諾函》的名稱看，沒有為中遼公司提供擔(dān)保的意思表示；從《承諾函》的內(nèi)容看，“盡力維持借款人的存在及如常營運”、“協(xié)助解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失”等表述，僅限于協(xié)調(diào)、督促中遼公司還款。通篇內(nèi)容既沒有代為清償?shù)脑~句，也沒有承諾履行擔(dān)保法律義務(wù)的用意，構(gòu)不成法律意義上的擔(dān)保；
(二)遼寧省政府不具有保證人的主體資格。遼寧省政府完全清楚擔(dān)保法第八條的禁止性規(guī)定，經(jīng)慎重研究，出具的是《承諾函》而非《擔(dān)保函》。金杜律師事務(wù)所深圳分所代表上訴人寄送的兩份律師函，僅要求履行承諾、不讓中銀公司受到經(jīng)濟(jì)上的損失，并未要求被上訴人代為清償中遼公司的債務(wù)。
(三)遼寧省政府出具的《承諾函》與上訴人主張清償?shù)?/SPAN>644萬美元之間沒有關(guān)聯(lián)性�！冻兄Z函》所針對的對象是5000萬港元的信用額度，而上訴人主張的是644萬美元清償款，兩者之間貨幣單位、數(shù)額均不相同。被上訴人出具《承諾函》的時間是1996年2月9日，而上訴人主張清償?shù)膫鶆?wù)發(fā)生于1999年5月13日及15日。沒有證據(jù)證明被上訴人的《承諾函》系針對三年后發(fā)生的信用證額度。
兩者之間彼此獨立、毫不相關(guān)，沒有任何因果關(guān)系。上訴人有關(guān)雙方形成保證合同關(guān)系的主張不成立。請求：駁回上訴，維持原判。
被上訴人葫蘆島鋅廠答辯稱：
(一)一審判決適用擔(dān)保法及其司法解釋認(rèn)定上訴人未在訴訟時效期間內(nèi)行使權(quán)利從而導(dǎo)致喪失勝訴權(quán)符合法律規(guī)定；上訴人主張其于2003年和2004年以律師函的形式要求被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任，因而不適用擔(dān)保法司法解釋第四十四條第二款沒有法律依據(jù)。即便上訴人未能在債務(wù)人破產(chǎn)程序中受償，其請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限也是在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)，而上訴人并未在該期間要求被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任，故上訴人要求被上訴人承擔(dān)保證合同無效責(zé)任的訴訟請求依法應(yīng)予以駁回。
(二)根據(jù)擔(dān)保法第二十六條的規(guī)定，連帶責(zé)任保證合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。該條款關(guān)于保證期間的規(guī)定屬于除斥期間，不適用有關(guān)中止、中斷和延長的規(guī)定，只要債權(quán)人未按照該法定期間行使權(quán)利，其要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的資格及權(quán)利即喪失。一審判決駁回上訴人要求被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任的請求正確、合法。
(三)被上訴人出具的《不可撤消擔(dān)保函》因未經(jīng)國家外匯管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)而無效，上訴人對此是認(rèn)可的，雙方并無異議。
(四)原新華銀行香港分行根據(jù)中遼公司申請開立的G－01－R－01679號信用證和G－01－R－01680號信用證與被上訴人出具的《不可撤銷擔(dān)保書》之間缺乏關(guān)聯(lián)性。被上訴人出具擔(dān)保函所針對的對象是5000萬港幣的信用額度，而上訴人主張的是644萬美元的借款，兩者之間貨幣單位、數(shù)額均不相同，且《不可撤銷擔(dān)保書》的出具時間是1996年2月14日，而上訴人主張的債務(wù)發(fā)生于1999年5月13日及15日。上訴人沒有對此節(jié)事實完成舉證責(zé)任，沒有做出合理的解釋與說明，不能證明信用證與擔(dān)保之間的關(guān)系。因此，上訴人的上訴主張不能成立。
(五)被上訴人出具的《不可撤銷擔(dān)保書》所擔(dān)保的主體是中遼公司，而案涉信用證的受益人為香港三普電池有限公司。該項變更屬于對主合同的實質(zhì)性變更，沒有經(jīng)過作為擔(dān)保人的被上訴人同意和認(rèn)可，依據(jù)擔(dān)保法第二十四條的規(guī)定，被上訴人無需承擔(dān)任何保證責(zé)任。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法駁回。
對于一審判決查明和認(rèn)定的事實，各方當(dāng)事人均無異議，本院予以確認(rèn)。
唯上訴人中銀公司主張其曾于2008年6月向一審法院提交過民事起訴狀向遼寧省政府和葫蘆島鋅廠主張權(quán)利，因一審法院負(fù)責(zé)立案的法官認(rèn)為需要補充中遼公司的破產(chǎn)清盤資料故未予立案，上訴人同時提交有關(guān)郵遞單作為憑證。對中銀公司的上述主張和郵遞單，遼寧省政府、葫蘆島鋅廠均認(rèn)為，上訴人沒有在2008年6月向一審法院提交過訴狀，人民法院受理案件應(yīng)當(dāng)以正式的立案通知和繳納訴訟費時間為準(zhǔn)；即便中銀公司所述屬實，也應(yīng)由其自行承擔(dān)因材料缺失導(dǎo)致不能立案的法律后果；郵遞單不能反映所郵遞的材料內(nèi)容，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)作為證據(jù)采信。
本院認(rèn)為，中銀公司有關(guān)于2008年6月曾就本案糾紛向一審法院提起過訴訟的主張并沒有其他證據(jù)佐證，其二審期間提交的郵遞單不能證明郵遞材料之內(nèi)容，故對中銀公司的上述主張及郵遞單與本案的關(guān)聯(lián)性，本院均不予認(rèn)可。
本院認(rèn)為，根據(jù)各方當(dāng)事人的上訴及答辯情況，本案二審的爭議焦點是：(一)遼寧省政府出具的《承諾函》是否構(gòu)成保證擔(dān)保；(二)在債務(wù)人中遼公司破產(chǎn)終結(jié)后，中銀公司向擔(dān)保人葫蘆島鋅廠主張權(quán)利是否超過了法定的保證期間。
關(guān)于第一個問題�！冻兄Z函》是否構(gòu)成保證擔(dān)保應(yīng)當(dāng)依據(jù)其名稱和內(nèi)容確定。從本案《承諾函》的名稱與內(nèi)容看，遼寧省政府僅承諾“協(xié)助解決”，沒有對中遼公司的債務(wù)作出代為清償責(zé)任的意思表示，《承諾函》不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條有關(guān)“保證”的規(guī)定，不能構(gòu)成法律意義上的保證。從金杜律師事務(wù)所深圳分所代表中銀公司寄送給遼寧省政府的兩份《律師函》內(nèi)容看，該分所或者中銀公司也沒有要求遼寧省政府承擔(dān)代為清償債務(wù)的責(zé)任，而是僅要求其履行承諾不讓中銀公司受到經(jīng)濟(jì)上的損失。
可見，《承諾函》所涉遼寧省政府與中銀公司雙方對案涉?zhèn)鶆?wù)并未達(dá)成保證擔(dān)保的合意，不能在雙方之間形成保證合同關(guān)系。故遼寧省政府有關(guān)《承諾函》不構(gòu)成保證擔(dān)保的主張符合雙方當(dāng)事人的真實意思表示，中銀公司依據(jù)《承諾函》要求遼寧省政府承擔(dān)保證責(zé)任于法無據(jù)，本院不予支持。(法客帝國按：通常情況下，政府作出兜底性質(zhì)承諾的，一般可考慮將)
關(guān)于第二個問題。本案各方當(dāng)事人對葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔(dān)保函》構(gòu)成擔(dān)保、該保函因未辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)而無效以及葫蘆島鋅廠對擔(dān)保無效應(yīng)承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分二分之一的賠償責(zé)任均無異議，一審判決對上述問題的認(rèn)定亦無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
中銀公司與葫蘆島鋅廠的分歧點在于：在《不可撤銷擔(dān)保函》無效的情況下，應(yīng)否適用最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第四十四條第二款以及如果適用的話，中銀公司的主張是否超過了法定的保證期間。本院認(rèn)為，該款規(guī)定專門適用于債務(wù)人破產(chǎn)終結(jié)后債權(quán)人對其未受清償?shù)膫鶛?quán)向擔(dān)保人主張權(quán)利的情形，并非以擔(dān)保合同是否有效為前提。
換言之，不論擔(dān)保合同是否有效，只要存在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)膫鶛?quán)，債權(quán)人在向擔(dān)保人主張債權(quán)時，均應(yīng)以在債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出為限。超出期間主張的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。中銀公司以本案保證合同無效為由主張不應(yīng)適用上述規(guī)定無理，本院不予支持。
本案中，[加拿大注冊公司]中遼公司的破產(chǎn)程序終結(jié)于2008年4月26日，依據(jù)上述規(guī)定，中銀公司對于申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠�，�?yīng)當(dāng)在自同年4月27日至同年10月26日的期間內(nèi)主張。
而根據(jù)一、二審查明的事實，中銀公司并未舉證證據(jù)證明其在上述期間內(nèi)向葫蘆島鋅廠主張過權(quán)利或者向人民法院提起過訴訟，故應(yīng)認(rèn)定中銀公司未在法定保證期間內(nèi)向擔(dān)保人主張權(quán)利，原審判決未支持中銀公司要求葫蘆島鋅廠承擔(dān)無效擔(dān)保賠償責(zé)任的訴請并無不當(dāng)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。上訴人中銀公司的上訴缺乏事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)不予支持。本院依照最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國擔(dān)保法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第四十四條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費490671.61元，按一審判決承擔(dān)。二審案件受理費490671.61元，由上訴人中國銀行(香港)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 陸效龍
審判員 奚向陽
審判員 楊興業(yè)
二〇一四年十二月二十二日
書記員 許英林
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